Definicja umowy pośrednictwa została (dość lakonicznie) wskazana w art. 180 ust. 3 ustawy o gospodarce nieruchomościami. Zgodnie z nim zakres czynności pośrednictwa w obrocie nieruchomościami określa umowa pośrednictwa.

Umowa pośrednictwa musi mieć określoną formę

Umowa wymaga formy pisemnej lub elektronicznej pod rygorem nieważności. Dopuszczalnym jest nadto zawarcie w/w kontraktu w bardziej rygorystycznej formie (np. akt notarialny lub forma pisemna z podpisem notarialnie poświadczonym). Opisana wyżej forma elektroniczna polega na złożeniu oświadczenia woli w postaci elektronicznej i opatrzenia go kwalifikowanym podpisem elektronicznym (vide art. 78 § 1 kodeksu cywilnego). Do zawarcia umowy w ten sposób, nie wystarczy zatem np. zgodna wymiana wiadomości e-mail.

Jak wynika z art. 179b ustawy o gospodarce nieruchomościami, pośrednictwo w obrocie nieruchomościami polega na odpłatnym wykonywaniu czynności zmierzających do zawarcia przez inne osoby umów. Mogą one obejmować nabycie lub zbycie praw do nieruchomości czy też własnościowego prawa do lokalu. Dotyczą także najmu, dzierżawy nieruchomości lub ich części oraz pozostałych przypadków, innych niż określone w pkt 1–w3, których przedmiotem są prawa do nieruchomości lub ich części. W kontekście powyższego można mieć wątpliwości, czy za pośrednictwo w obrocie nieruchomościami można też uznać np. pośrednictwo w sprzedaży spółki będącej właścicielem nieruchomości.

Pośrednik musi mieć status przedsiębiorcy

Począwszy od 1 stycznia 2014 r. działalność z zakresu pośrednictwa nieruchomościami przestała być działalnością regulowaną. Zniesiony został wymóg posiadania licencji zawodowej pośrednika nieruchomości. Nie oznacza to jednak, że wykonywanie w/w czynności nie podlega żadnym ograniczeniom. Zgodnie bowiem z art. 179a w/w ustawy, pośrednik w obrocie nieruchomościami to przedsiębiorca prowadzący działalność gospodarczą z zakresu pośrednictwa w obrocie nieruchomościami. Z art. 198b ust. 1 pkt 2 w/w ustawy wynika zaś, że kto wykonuje czynności określone w umowie pośrednictwa, o której mowa w art. 180 ust. 3, bez spełnienia warunku, o którym mowa w art. 179a, podlega karze grzywny w wysokości do 50 tys. zł. Innymi słowy, bezwzględnym warunkiem prowadzenia tego rodzaju działalności jest legitymowanie się statusem przedsiębiorcy. Koniecznie należy zatem uzyskać wpis do stosownego rejestru przedsiębiorców.

W przypadku zawarcia umowy na pośrednictwo w obrocie nieruchomościami przez „pośrednika” nieprowadzącego działalności gospodarczej, kontrakt ten obarczony będzie istotną wadą. Może ona prowadzić nie tylko do uznania umowy za nieważną, ale też narazić w/w podmiot na odpowiedzialność z tytułu popełnienia wykroczenia.

Jaką treść powinna posiadać umowa pośrednictwa?

Żaden przepis nie określa w sposób ścisły zalecanej treści umowy pośrednictwa. Zgodnie z cytowanym wyżej art. 180 ust. 3, w kontrakcie tym winien zostać opisany jedynie zakres czynności pośrednictwa. W wyroku z 24 września 2009 r., sygn. IV CSK 138/09, Sąd Najwyższy słusznie zauważył, że ze względu na ogólnikowość regulacji w zakresie przedmiotowych cech umowy pośrednictwa w obrocie nieruchomościami, zasadnicze znaczenie dla określenia zakresu obowiązków pośrednika ma konkretna umowa stron.

W wyroku z 13 marca 2013 r., sygn. I Aca 123/13, Sąd Apelacyjny w Krakowie wyjaśnił istotę pośrednictwa. Wskazał, że mogą to być różne czynności, zarówno takie jak oferowanie nieruchomości klienta do sprzedaży, jak i wyszukiwanie nabywców nieruchomości. Do tego wliczają się także poszukiwanie nieruchomości dla konkretnych nabywców czy negocjowanie warunków umów albo warunków zamiany nieruchomości. Istota pośrednictwa polega również na udostępnianiu nieruchomości do oględzin oraz doradztwo w sprawie przyszłych umów. Będzie to też zawieranie w imieniu klienta umowy przedwstępnej lub składanie w jego imieniu oferty potencjalnym kontrahentom.

Pośrednik może świadczyć czynności pomocnicze

W zależności od uzgodnień stron, czynności te mogą mieć charakter jednorazowy lub powtarzalny. Umowa może nadto nakładać na pośrednika szereg dodatkowych obowiązków, zwanych często w doktrynie i orzecznictwie czynnościami pomocniczymi. Mowa tu w szczególności o doradztwie prawnym, geodezyjnym, dokonywaniu oględzin itd. Z art. 181 ust. 3 i 3a ustawy o gospodarce nieruchomościami wynika, że pośrednik ma obowiązek zawarcia umowy ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej za szkody wyrządzone w związku z pośrednictwem w obrocie nieruchomościami, zaś kopia dokumentu ubezpieczenia, (…) aktualnego na dzień zawarcia umowy o zarządzanie nieruchomością stanowi załącznik do tej umowy.

Uchybienie powyższej formalności nie powoduje jednak jej nieważności. Jak stanowi art. 181 ust. 3b ustawy o gospodarce nieruchomościami, jeżeli pośrednik w obrocie nieruchomościami nie dopełnił obowiązków, o których mowa w ust. 3a, strona umowy pośrednictwa, po uprzednim wezwaniu w formie pisemnej pośrednika w obrocie nieruchomościami do przedłożenia kopii dokumentu ubezpieczenia w ciągu 7 dni od dnia otrzymania wezwania, ma prawo wypowiedzieć umowę pośrednictwa ze skutkiem natychmiastowym.

Zasada swobody umów

Z uwagi na brak jednoznacznych wytycznych co do pozostałej zawartości umowy pośrednictwa, w powyższym zakresie obowiązuje zasada swobody umów. Potwierdza to także Sąd Najwyższy w wyroku z 29 kwietnia 2010 r., sygn. IV CSK 464/09: strony umowy pośrednictwa w obrocie nieruchomościami mogą swobodnie ułożyć swoje stosunki umowne, jedynie przy uwzględnieniu zasad wynikających z przepisów ustawy o gospodarce nieruchomościami. Jeżeli przepisy te nie regulują określonych kwestii, to obowiązująca zasada swobody umów pozwala na dowolne ich uregulowanie w umowie. Musi pozostawać jednak w zgodzie jedynie z jej celem i właściwościami oraz bezwzględnie obowiązującymi przepisami prawa i zasadami współżycia społecznego.

Umowa pośrednictwa – tego nie może w niej zabraknąć

Umowa pośrednictwa, jak każdy kontrakt, winna określać i opisywać strony umowy i jej przedmiot, tj. prawa i obowiązki stron. Musi określać okres obowiązywania umowy i zasady jej ewentualnego rozwiązywania. Nie może zabraknąć także uregulowania dotyczące przetwarzania danych osobowych (obowiązki informacyjne wymagane zgodnie z RODO). Typowymi klauzulami w tego rodzaju umowach są także zapisy o wyłączności (lub jej braku) oraz wprowadzające sankcje odszkodowawcze na wypadek próby obejścia pośrednika, tj. zawarcia umowy sprzedaży np. z podmiotem powiązanym osobowo lub kapitałowo. Co oczywiste, w umowie winny także znaleźć się zapisy o wynagrodzeniu. Za zalecane uznać należy również klauzule przewidujące obowiązek ewentualnego zwrotu kosztów pośrednika w przypadku zawarcia umowy z jego pominięciem. W zależności od ustaleń stron, obowiązek wypłaty wynagrodzenia może, lecz nie musi być uzależniony od uzyskania określonego rezultatu.

Jak sporządzić ważną i skuteczną klauzulę o wyłączności?

Do 1 stycznia 2014 r. kwestia prawa wyłączności pośrednika uregulowana była ustawowo. Zgodnie z poprzednim brzmieniem art. 180 ust. 3a ustawy o gospodarce nieruchomościami, umowa pośrednictwa może być zawarta z zastrzeżeniem wyłączności na rzecz pośrednika w obrocie nieruchomościami lub podmiotu prowadzącego działalność, o której mowa w art. 179 ust. 3. Przepis art. 550 Kodeksu cywilnego stosuje się odpowiednio. Mimo uchylenia w/w przepisu, na zasadzie swobody umów wciąż możliwym jest zastrzeganie prawa wyłączności. Z perspektywy pośrednika nieruchomości, jest to szczególnie istotne. Przede wszystkim, gdy prowizja za sukces stanowić ma jedyne wynagrodzenie za realizowaną usługę. W powyższym kontekście problematycznym bywa jedynie uregulowanie tej materii w umowach podpisywanych z konsumentami. Kontrakty zawierane z tą uprzywilejowaną kategorią podmiotów z założenia obarczone są bowiem ryzykiem uznania ich w całości lub w części za nieważne. Dotyczy to sytuacji, gdy ich treść zawierać będzie tzw. klauzule niedozwolone.

Umowa pośrednictwa nie może zawierać klauzul niedozwolonych

Zgodnie z art. 385[1] § 1 k.c., postanowienia umowy zawieranej z konsumentem nieuzgodnione indywidualnie nie wiążą go, jeżeli kształtują jego prawa i obowiązki w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami, rażąco naruszając jego interesy (niedozwolone postanowienia umowne). Nie dotyczy to postanowień określających główne świadczenia stron, w tym cenę lub wynagrodzenie, jeżeli zostały sformułowane w sposób jednoznaczny. Z licznych wpisów ujętych w rejestrze klauzul niedozwolonych oraz decyzji prezesa UOKiK płynie ważna konkluzja. Jako szczególnie dyskusyjne, jawią się te zapisy wyłączające prawo konsumenta do sfinalizowania transakcji z samodzielnie znalezionym kontrahentem (np. nabywcą/najemcą mieszkania). Za podobnie kontrowersyjne uznaje się klauzule, przewidujące na taką okoliczność roszczenie o zapłatę kary umownej czy prowizji na rzecz pośrednika.

Remedium na ryzyko nieotrzymania prowizji

W efekcie, mimo poniesionych nakładów i wysiłku włożonego w realizację umowy, pośrednik narażony jest na ryzyko nieotrzymania prowizji. Wydaje się, że częściowym remedium na taką okoliczność może być przyznanie pośrednikowi prawa do określonego wynagrodzenia. Należy się ono za wykonanie odrębnie opisanych w umowie czynności. Może to być (np. wykonanie fotografii, umieszczenie ogłoszenia w danej bazie, zgromadzenie dokumentów itd. Nie ma natomiast przeciwwskazań, by ubiegać się o prowizję w sytuacji, gdy konsument zawrze z pominięciem pośrednika, transakcję z kontrahentem przez niego wskazanym.

Tak też wyrok Sądu Apelacyjnego w Gdańsku z 30 kwietnia 2009 r., sygn. I ACa 249/09: uprawnienie do wynagrodzenia w postaci prowizji, wynikające z umowy pośrednictwa w sprzedaży nieruchomości zawartej z zastrzeżeniem wyłączności przewidziane jest dla przypadku każdej transakcji z kontrahentem skojarzonym ze zbywcą nieruchomości w wyniku starań pośrednika. Ciężar wykazania, że dochodzący wynagrodzenia faktycznie stworzył sprzedającemu sposobność do zawarcia umowy sprzedaży, spoczywa na pośredniku. Klauzula wyłączności, o której mowa w art. 180 ust. 3a ustawy o gospodarce nieruchomościami w zw. z art. 550 KC nie uprawnia natomiast do żądania prowizji. Ma to miejsce, jeżeli w toku postępowania o zapłatę zostanie wykazane, że do zawarcia umowy sprzedaży nieruchomości doszło wskutek samodzielnych działań sprzedającego niezwiązanych z czynnościami pośrednika.